El Tratado de Libre Comercio con Chile
Por: Manuel Rodríguez Cuadros
El gobierno ha puesto en vigencia el TLC con Chile a través del D.S. Nº 10 -2009 - MINCETUR, cuyo artículo resolutivo número 1 dice : “Póngase en vigencia y ejecución a partir del 1 de marzo de 2009 el Acuerdo de Libre Comercio Perú – Chile, cuyo texto íntegro será publicado en el Portal Electrónico del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo “
La discusión sobre si se trata o no de un acuerdo de libre comercio queda absolutamente superada con el texto del citado dispositivo legal. No hay ninguna duda que es un tratado de libre comercio, como lo reconoce el propio gobierno en el D.S. 10-2009, como está consignado en la denominación oficial del tratado y como se deriva de la naturaleza y alcance de sus disposiciones, que establecen un área de libre comercio entre el Perú y Chile.
La negociación, suscripción y puesta en vigencia de tratados de libre comercio es conveniente para el país siempre que se cumplan tres condiciones: 1) Que el procedimiento utilizado para su aprobación y ratificación no viole los artículos 56 y 57 de la Constitución. 2) Que no contengan cláusulas que establezcan obligaciones anticonstitucionales. 3) Que las obligaciones contraídas en sus cláusulas sean equitativas, resguarden los intereses del Estado y la sociedad y no sean discriminatorias contra las empresas peruanas.
Estos son los requisititos mínimos. Por cierto, una buena negociación debe ir más allá y maximizar los beneficios dentro del riguroso cumplimiento del principio de legalidad.
Lamentablemente, el TLC con Chile no cumple con estos tres requisitos mínimos de legalidad y resguardo de los intereses del Estado y las empresas peruanas. Se ha puesto en vigencia bajo un procedimiento inconstitucional, contiene en lo sustantivo cláusulas que son inconstitucionales, no resguarda los requerimientos de la defensa nacional y es discriminatorio contra las inversiones peruanas en Chile.
¿Por qué el procedimiento de aprobación es inconstitucional?
El gobierno ha señalado que no remitió el tratado al Congreso para su debate y aprobación porque se trataría de un “tratado derivado” o “un “tratado ejecutivo”, conforme Art. 57 de la Constitución. Pero el artículo 57 no hace referencia alguna a tratados ejecutivos o derivados y menos dispone que estos estén exentos del requisito de aprobación parlamentaria. El texto constitucional señala que: “ El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.”
No son pues hipotéticos tratados “ejecutivos” o derivados” los que el Art. 57 autoriza para que el Presidente de la República ratifique sin la aprobación del Congreso, sino única y exclusivamente aquellos cuyas normas no se refieren a las materias que se establecen taxativamente en el Art. 56, es decir: derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, normas que crean, modifican o suprimen tributos y normas que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. Contrario sensu, conforme al Art. 56, todos los tratados que tienen normas sobre estas materias deben someterse a la discusión y aprobación del Congreso, sin excepción. Es el caso del TLC con Chile.
Las cláusulas del TLC que se refieren a las materias establecidas en el Art. 56 de la Constitución, entre otras, son.
a. Soberanía, dominio e integridad del Estado, el Art. 2.2 del TLC establece una definición del territorio nacional. Las competencias de soberanía y jurisdicción del Estado se ejercen en el ámbito del territorio de la República. Además – y esta es una violación sustantiva de la Constitución- esa definición es distinta a la del texto constitucional, sustituye el concepto de “dominio marítimo” por el de “espacios marítimos”.
b. La jurisdicción de la administración de justicia y de la aplicación de las leyes nacionales, es una expresión de las competencias territoriales de la soberanía del Estado. El Capítulo 16 del TLC, relativo a la solución de controversias Estado- Estado, elimina la competencia jurisdiccional de los jueces peruanos y la sustituye por el arbitraje. El Art. 11. 22 sustrae de la jurisdicción nacional la legitimad de acción de las empresas ante los jueces peruanos, pues remite directamente al arbitraje, crea una excepción a la competencia territorial de la soberanía del Estado y a la aplicación de la ley nacional
c. Defensa Nacional, el Artículo 17.2 se refiere a aspectos de la seguridad nacional, aunque el capítulo se denomina curiosamente “seguridad esencial”. Es impresionante que sus normas sean muy generales, contrastando con el carácter específico y concreto de las excepciones por seguridad nacional , con esa denominación, que contiene los tratados de libre comercio suscritos por Chile con México y Centroamérica. ¿ Por qué no se siguió el mismo camino en el caso del Perú?
d. Obligaciones financieras del Estado, los capítulos 11 y 16 establecen obligaciones financieras para el Estado peruano en los casos de compensación en los procesos arbitrales y de pago del costo de los tribunales arbitrales
e. Normas que crean, modifican o suprimen tributos, el Art. 3 .2 establece la obligación de suprimir o disminuir gravámenes, el Art. 17.3 contiene normas sobre tributación.
f. Normas que exigen modificación o derogación de alguna ley y que requieren medidas legislativas para su ejecución, el Art. 19.4 establece la obligación de modificar y aprobar todas las leyes que sean necesarias para ejecutar el tratado.
No cabe duda jurídica de que el tratado de libre comercio entre el Perú y Chile requiere la aprobación del Congreso, conforme lo establecido en el Art. 56 de la Constitución. No hay duda tampoco de la infracción constitucional que tipifica el hecho de haberlo puesto en vigencia sin este requisito.
El tratado, además, contiene normas que infringen la Constitución desde el punto de vista sustantivo. El Art. 70 de la Constitución establece como causales de expropiación “la seguridad nacional” o la “necesidad pública”. El Art. 11.10 del TLC sólo reconoce la causal de “utilidad o propósito público”, elimina la causal de “seguridad nacional”. Esta cláusula, que modifica la Constitución, es tanto más grave si se considera que los tratados prevalecen sobre el texto constitucional. De subsistir la norma, el Estado peruano estará facultado para expropiar por “seguridad nacional” toda empresa o inversión proveniente de cualquier país del mundo (mandato constitucional), menos en los casos de inversiones chilenas( mandato del TLC).
Finalmente, si es que hay un finalmente en este caso, las normas del TLC son discriminatorias y desiguales para los inversionistas peruanos en Chile, por las excepciones a favor de la capacidad regulatoria del Estado chileno, establecidas en el anexo 11-F y que el Estado peruano no está facultado a ejercer.
El anexo 11-F establece, literalmente: “Para mayor certeza, el Comité de Inversiones Extranjeras de Chile tiene el derecho de rechazar las solicitudes [peruanas] de inversión a través del Decreto Ley 600 y de la Ley 18.657. Adicionalmente, el Comité de Inversiones Extranjeras de Chile tiene el derecho de regular los términos y condiciones a los cuales quedará sujeta la inversión extranjera que se realice conforme al Decreto Ley 600 y a la Ley 18.657…Sin perjuicio de cualquier otra disposición del presente Acuerdo, Chile podrá prohibir a un inversionista del Perú o a una inversión cubierta, transferir desde Chile el producto de la venta de todo o parte, o de la liquidación total o parcial de la inversión efectuada de acuerdo con un contrato de inversión de conformidad con el Decreto Ley 600, por un período de hasta 1 año contado desde el momento de la transferencia y de 5 años para el caso de la Ley 18.657 contados de igual forma.”
Con un procedimiento de entrada en vigencia anticonstitucional y con normas no equitativas e inconstitucionales, el Tratado de Libre Comercio con Chile en lugar de otorgar a la relación bilateral la indispensable y necesaria estabilidad que requiere, contribuirá en el tiempo sólo a adicionar un nuevo contencioso a una relación compleja y difícil.
